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【 中码 】 知识产权法·商标法·商标权侵权·侵犯注册商标专用权·类似商品 (L040604014)
【 案号 】 (2012)津高民三终字第0046号 【 案由 】 擅自使用他人企业名称、姓名纠纷 【 判期 】 Tue Feb 19 08:00:00 CST 2013
间接竞争关系中的经营行为也可以构成不正当竞争
兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司擅自使用他人企业名称纠纷案
审判规则
【 规力 】  最高法院发布的指导性案例中确定的审判规则
  1.侵权行为人在类似商品上使用相同或近似商标,足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认,构成商标侵权。因此,判定商标侵权应当比对商标是否相同或近似,结合商品分类确定商品是否类似。被控侵权人在类似商品上使用与他人注册商标主要识别部分相同的标识,足以造成相关公众混淆商品来源的,构成商标侵权。
  2.不正当竞争法旨在维护市场秩序,制止不正当竞争行为,该法并未规定判定不正当竞争行为必须以直接竞争关系为前提。经营者之间仅存在间接竞争关系的,也可以构成不正当竞争。经营者与其他经营者之间存在间接竞争关系,其明知其他经营者的企业名称具有一定知名度,仍将该企业名称中具有识别功能的核心标识登记为企业字号予以使用,其主观上具有攀附其他经营者商誉的主观故意,客观上容易造成相关公众对商品来源的混淆,其行为已经具备不正当竞争行为的要件。至于其他经营者是否超越经营范围应受行政法规调整,侵权行为人不因其他经营者超越经营范围而免责。 
【 关词 】
民事 擅自使用他人企业名称 注册商标 主要识别部分 近似商标 类似商品 商标侵权 直接竞争关系 间接竞争关系 企业名称 明知 知名度 核心标识 识别功能 企业字号 攀附 商誉 经营范围
【 基情 】
  杭州小拇指公司(杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司)于2004年10月22日成立,法定代表人为兰建军。该公司经营范围为开发修补汽车玻璃技术、快速修复汽车油漆技术,批发、零售,汽车配件等。萧山分公司(杭州小拇指公司萧山分公司)作为杭州小拇指公司的下属机构,成立于2005年11月8日,以汽车涂漆、玻璃安装为经营范围,该公司的《道路运输经营许可证》记载经营范围为“维修(二类机动车维修:小型车辆维修)”。经营期间,杭州小拇指公司多次获得特许经营连锁一百二十强证书,该公司的小拇指汽车维修服务于2009年被浙江质监局(浙江省质量技术监督局)认定为浙江服务名牌。2008年4月8日,杭州小拇指公司取得商业特许经营备案。该公司被许可负责“小拇指”品牌管理,不直接从事机动车维修业务,但拥有自己的商标、专利、经营模式等经营资源,可以开展特许经营业务。
  2011年1月14日,杭州小拇指公司取得第6573882号“小拇指”文字注册商标,该商标的核定服务项目为第35类:连锁店的经营管理(工商管理辅助)、特许经营的商业管理、商业管理咨询、广告(截止)。有效期至至2021年1月13日。兰建军于同年4月14日,取得第6573881号“小拇指”文字注册商标,核定服务项目第37类:车辆保养和维修、车辆清洁、车辆加润滑油、车辆抛光、飞机保养与修理、车辆防锈处理、车辆加油站、喷涂服务(截止)。取得注册商标后,兰建军以独占使用许可的方式,将该商标许可杭州小拇指公司使用。
  经查,天津华商公司(天津市华商汽车进口配件公司)于1992年11月23日成立,法定代表人为田俊山。该公司以汽车配件、玻璃、润滑脂、轮胎、汽车装具;车身清洁维护、电气系统维修、涂漆等为经营范围,《天津市机动车维修经营许可证》记载该公司的经营项目为“小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项修理”,类别为二类(汽车维修)”。嗣后,天津小拇指公司(天津市小拇指汽车维修服务有限公司)于2008年10月16日成立,该公司法定代表人为田俊山。至此,田俊山兼任天津华商公司、天津小拇指公司的法定代表人。天津小拇指公司的经营范围为整车修理小型客车、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项修理。该公司取得二类汽车维修的《天津市机动车维修经营许可证》,经营项目为“小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项维修”。
  天津小拇指公司与天津华商公司在从事汽车维修服务,并通过网站进行招商加盟过程中,均单独或突出使用“小拇指图 ”标识。天津小拇指公司的分支机构在客户联系卡上突出使用了“小拇指”文字,个别店铺还将“小拇指”字样作为招牌。
  天津华商公司于2008年6月30日与杭州小拇指公司签订有效期自2008年6月30日起至2011年6月29日止的《特许连锁经营合同》,约定由杭州小拇指公司许可天津华商公司在天津经营“小拇指”品牌汽车维修连锁中心;天津华商公司及其分支机构不得注册含有“小拇指”或“小拇指微修”或与其相关或相近似字样的域名等。此后,双方因履行上述合同发生纠纷,天津华商公司与杭州小拇指公司经仲裁解除上述合同。
  兰建军、杭州小拇指公司以其依法对“小拇指”注册商标享有专用权,天津小拇指公司、天津华商公司未经其允许在汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中多处使用“小拇指图 ”标识,且存在单独或突出使用“小拇指”的情形,构成对其商标专用权的侵害,且天津小拇指公司擅自对杭州小拇指公司在先使用的企业名称予以使用,构成不正当竞争为由,提起诉讼,请求判令天津小拇指公司立即停止使用“小拇指”字号进行经营、天津小拇指公司及天津华商公司停止商标侵权及不正当竞争行为、公开赔礼道歉、连带赔偿经济损失63万元及合理开支24 379.4元。
  天津小拇指公司、天津华商公司辩称:1.许可经营项目及汽车维修并不属于杭州小拇指公司的经营范围,且其未取得机动车维修许可,不具备“两店一年”的特许经营条件,属非法经营,权利不应受法律保护;2.本方对“小拇指”标识的使用有合法来源,并不构成侵权;3.汽车维修行业不属杭州小拇指公司经营范围,故其与本方不存在商业竞争关系。杭州小拇指公司也不是知名企业,无权主张知名企业名称权。故本方不构成不正当竞争,请求驳回兰建军、杭州小拇指公司的诉讼请求。
【 争点 】
被控侵权人在类似商品上使用与他人注册商标主要识别部分相同的标识,足以造成相关公众混淆商品来源,其是否构成商标侵权。
【 审果 】
  一审法院认定:天津小拇指公司与天津华商公司注册网站使用的域名不构成对兰建军、杭州小拇指公司“小拇指”注册商标权的侵害。天津小拇指公司与天津华商公司使用被诉侵权标识系在未经许可的情况下,在相同服务上使用与兰建军、杭州小拇指公司注册商标相同或近似的标识,构成商标权侵权。天津小拇指公司单独对“小拇指”文字进行商标性使用,也构成商标侵权。又因天津小拇指公司与天津华商公司构成共同侵权,应承担连带责任。此外,杭州小拇指公司的经营范围不包括汽车维修,故其在汽车维修行业与天津小拇指公司、天津华商公司不存在竞争关系,因此天津小拇指公司、天津华商公司对杭州小拇指公司不不构成不正当竞争。
  一审法院判决:天津小拇指公司立即停止侵害第6573881号和第6573882号“小拇指”文字注册商标的行为,即天津小拇指公司立即在其网站(www.tjxiaomuzhi.net)、宣传材料、优惠体验券及其(含分支机构)经营场所停止使用被诉侵权标识,并停止单独使用“小拇指”字样;天津华商公司立即停止侵害第6573881号和第6573882号“小拇指”文字注册商标的行为,即天津华商公司立即停止在其网站(www.tjxiaomuzhi.com)使用被诉侵权标识;天津小拇指公司、天津华商公司连带赔偿兰建军、杭州小拇指公司经济损失及维权费用人民币五万元;驳回兰建军、杭州小拇指公司的其他诉讼请求。
  兰建军、杭州小拇指公司不服一审判决,提起上诉称:第一,原审判决对天津小拇指公司、天津华商公司侵权所确定的赔偿数额过低,综合考虑本方在汽车维修市场特许加盟行业所具有的较高知名度及市场占有率,加盟商应支付的加盟费及其主观恶意给本方造成的经济损失,应支持本方提出的六十三万元赔偿请求。第二,天津小拇指公司未经本方允许使用本方在先使用的企业名称,在特许加盟经营模式上,天津小拇指公司与本方公司属同行业竞争者,会造成相关公众对商品来源的混淆,其行为构成不正当竞争。天津小拇指公司、天津华商公司各自网站域名构成对本方商标权的侵害,应予注销。综上,请求判令天津小拇指公司、天津华商公司注销各自名下的网站,并在全国性同行业报刊杂志上公开道歉,消除影响;撤销一审判决第四项,依法改判支持其一审诉讼请求,即确认天津小拇指公司、天津华商公司构成不正当竞争行为,判令天津小拇指公司停止使用“小拇指”字号;撤销一审判决第三项,改判天津小拇指公司、天津华商公司连带赔偿经济损失及维权费用共计人民币六十三万元。
  天津小拇指公司、天津华商公司答辩称:关于侵权责任:第一,杭州小拇指公司从事汽车修理业务系非法经营。该公司不具备“两店一年”条件,属违法经营,其权利不应受保护,天津小拇指公司未曾开展过特许经营业务,门店等均系分支机构,且天津小拇指公司经授权使用“小拇指”图文商标,其合理使用该商标不构成商标侵权。而且,杭州小拇指公司将“小拇指”文字注册为商标前,涉案网站已存在,故该网站的域名不构成商标侵权。第二,本方与对方不构成商业竞争关系。杭州小拇指公司提供的奖牌来源不明缺乏真实性,不能认定其商品或商标具有较高知名度。杭州小拇指公司系非法经营,并非知名企业,故其无权主张企业名称权。本方并未虚假宣传,也没有侵害杭州小拇指公司的企业名称权,故本方不构成不正当竞争,也不构成商标侵权,不应承担侵权责任,请求驳回兰建军及杭州小拇指公司的诉讼请求。
  天津小拇指公司、天津华商公司不服一审判决,提起上诉称:第一,原审未查清兰建军、杭州小拇指公司超范围违法经营、骗取各类奖项的事实。第二,本方并不存在商标侵权行为,原审对此认定错误。第三,原审判决对损失数额的认定错误。请求撤销原审判决第一、二、三项,依法改判驳回兰建军、杭州小拇指公司超过三万元部分的诉讼请求。
  兰建军、杭州小拇指公司答辩称:第一,原审判决对天津小拇指公司、天津华商公司构成商标侵权的认定正确,涉案两“小拇指”商标在相关市场具有相当知名度,天津小拇指公司、天津华商公司使用的商标与上述商标主要部分相同,整体部分构成商标近似,造成相关公众对商品来源的误认,且天津小拇指公司、天津华商公司并未提供获得授权使用的证据,故构成商标侵权。天津小拇指公司、天津华商公司在域名及网页宣传中对“小拇指”的突出使用,亦构成商标侵权。第二,天津小拇指公司、天津华商公司的行为构成不正当竞争,应对本方损失承担赔偿责任,原审判决确定的五万元赔偿数额过低,应支持本方六十三万元的诉讼请求。综上,天津小拇指公司、天津华商公司的上诉理由缺乏事实与法律依据,请求依法驳回。
  二审法院判决:维持一审民事判决第一、二、三项及逾期履行责任部分;撤销一审民事判决第四项;天津市小拇指公司立即停止在其企业名称中使用“小拇指”字号;天津市小拇指公司赔偿杭州小拇指公司经济损失人民币三万元;驳回兰建军、杭州小拇指公司的其他上诉请求;驳回天津小拇指公司、天津华商公司的上诉请求。
【 审判规则评析 】
  1.商标的基本功能为区别商品或服务来源。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项的规定:“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”构成侵犯注册商标专用权。同时,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”据此,商标近似应根据相关公众对商品或服务的一般认识,综合考虑《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》对商品或服务的分类进行判断。若商标与注册商标相同或近似,使用的商品或服务亦属同种或类似,则该商标构成对注册商标专用权的侵权。
  侵权行为人在从事经营过程中,单独或突出使用商标权人的商标文字标识,足以导致一般公众对服务来源产生混淆,或对侵权行为人与商标权人之间的关系产生误认。此外,侵权行为人使用的图形标识主体及最易识别部分与注册商标相同,侵权行为人在其经营场所、网站及宣传材料中对他人注册商标进行商标性使用。综上,侵权行为人未经注册商标权利人许可,使用与注册商标近似的标识,足以造成公众混淆与误认,构成对注册商标的侵权。
  2.依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”由此可知,不正当竞争行为损害的对象为其他经营者的合法权益,法律并未禁止经营者之间必须存在直接竞争关系,即使经营者之间仅存在间接竞争关系,仍受《反不正当竞争法》规制。
  在存在间接竞争关系的情况下,经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品,损害竞争对手的,仍构成不正当竞争。因此,判断经营者是否不正当使用其他经营者的企业名称,还应当综合考虑其他经营者的企业名称是否具有一定市场知名度,经营者登记使用企业字号的行为是否具有主观故意,以及该行为是否足以造成市场混淆。经营者与其他经营者之间存在间接竞争关系,其明知其他经营者企业名称经长期使用已经具备识别经营主体及区别其他服务的作用,具有一定的市场知名度,将其他经营者的企业名称中具有识别功能的核心标识作为企业字号予以使用,且无法提供使用该字号的合理依据,应认定其主观上具有攀附经营者商誉的意图。此外,经营者擅自使用与其他经营者企业名称中具有识别功能的核心标识,足以造成相关公众对市场主体和服务来源产生混淆和误认。在上述情况下,应认定经营者擅自使用其他经营者企业名称的核心部分作为企业字号使用构成不正当竞争,至于其他经营者是否违反行政许可法规,超越法定经营范围从事经营活动,应由行政主管部门依法查处,经营者不得以此为由主张其不构成不正当竞争。
【 适律 】

中华人民共和国商标法第九条 申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

商标注册人有权标明注册商标或者注册标记。

第五十二条 有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:

(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;

(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;

(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;

(四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;

(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十三条 有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款。当事人对处理决定不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不履行的,工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求,可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

第五十六条 侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。

中华人民共和国侵权责任法第八条 二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。

中华人民共和国反不正当竞争法第一条 为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。

第二条 经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。

本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。

本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。

第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:

(一)假冒他人的注册商标;

(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;

(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;

(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。

第十二条 人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

第十六条 侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的,人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的,应当准许。

第十七条 商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

第二十一条 人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中,依据民法通则第一百三十四条商标法第五十三条的规定和案件具体情况,可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任,还可以作出罚款,收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的,人民法院不再予以民事制裁。

国家工商行政管理总局1999年《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条 在下列情形中使用服务商标,视为服务商标的使用:

(一)服务场所;

(二)服务招牌;

(三)服务工具;

(四)带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品;

(五)带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书;

(六)广告及其他宣传用品;

(七)为提供服务所使用的其他物品;

他人正常使用服务行业惯用的标志,以及以正常方式使用商号(字号)、姓名、地名、服务场所名称,表示服务特点,对服务事项进行说明等,不构成侵犯服务商标专用权行为,但具有明显不正当竞争意图的除外。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第六条 企业登记主管机关依法登记注册的企业名称,以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称,应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的企业名称。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的企业名称

在商品经营中使用的自然人的姓名,应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的姓名。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的姓名

交通部2005年《机动车维修管理规定》第七条 机动车维修经营依据维修车型种类、服务能力和经营项目实行分类许可。

机动车维修经营业务根据维修对象分为汽车维修经营业务、危险货物运输车辆维修经营业务、摩托车维修经营业务和其他机动车维修经营业务四类。

汽车维修经营业务、其他机动车维修经营业务根据经营项目和服务能力分为一类维修经营业务、二类维修经营业务和三类维修经营业务。

摩托车维修经营业务根据经营项目和服务能力分为一类维修经营业务和二类维修经营业务。

中华人民共和国民事诉讼法2008年)第六十四条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。

第二百二十九条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条 下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:

(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;

(二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;

(三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。

第十条 人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:

(一)以相关公众的一般注意力为标准;

(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;

(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

【 法订 】

中华人民共和国商标法2013830日修正,自201451日起施行。本案例适用的第九条没有变更。

本案例适用的第五十二条修改为第五十七条,内容修改为:

第五十七条 有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:

(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;

(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;

(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;

(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;

(五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;

(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;

(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

本案例适用的第五十三条修改为第六十条,内容修改为:

第六十条 有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的,应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议,当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解,也可以依照中华人民共和国民事诉讼法向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解,当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的,当事人可以依照中华人民共和国民事诉讼法向人民法院起诉。

本案例适用的第五十六条第一款、第二款修改为第六十三条,内容修改为:

第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案例适用的第五十六条第三款修改为第六十四条第二款,内容修改为:

第六十四条第二款销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。

【 专文 】
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《竞争法学》 邵建东 ... [等] 中国人民大学出版社 2009年
《企业商标权保护法律实务》 许海峰 机械工业出版社 2004年
《企业知识产权的保护》 徐康平 中国物资出版社 2002年
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《现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定》 郑友德、杨国云 《法商研究》2002年第6期 2002年
《论我国反不正当竞争法中的“竞争关系”》 董哲 《知识经济》2012年第16期 2012年
《竞争法视角下的企业名称权保护》 张蕾 《法制与社会》2010年第13期 2010年
《论企业名称权保护中的侵权行为和不正当竞争行为》 孙曼曼 《宁夏大学学报(人文社会科学版)》2009年第1期 2009年
《竞争法若干基本理论问题研究》 霍冰 华中师范大学硕士论文 2001年11月
【 效力与冲突规避 】
指导性案例 有效 参照适用
【 案息 】
【权威公布】 最高人民法院2014年6月23日公布(指导案例30号)
【检码】 B1305157+2TJ++++0413A
【审理法院】 天津市高级人民法院
【审级程序】 第二审程序
【审理法官】 刘震岩 赵博 向晓辉
【上    诉    人】 兰建军 杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司(均为原审原告) 【上    诉    人】 天津市小拇指汽车维修服务有限公司 天津市华商汽车进口配件公司(均为原审被告)
【  上诉人代理人  】 程玉凤 王玉香(天津张盈律师事务所) 【上 诉 人 代 理 人】 王红燕(浙江六和律师事务所);张颖颢(天津耀达律师事务所)

裁判文书原文  (如使用请核对裁判文书原件内容)
    《民事判决书》
上诉人(原审原告):兰建军,杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司总经理,住湖北武汉经济技术开发区。
委托代理人:郑笑元,杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司法务。
委托代理人:程玉凤,天津张盈律师事务所律师。
上诉人(原审原告):杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司,住所地杭州市江干区。
法定代表人:兰建军,总经理。
委托代理人:王红燕,浙江六和律师事务所律师。
委托代理人:王玉香,天津张盈律师事务所律师。
上诉人(原审被告):天津市小拇指汽车维修服务有限公司,住所地天津市北辰区。
法定代表人:田俊山,总经理。
委托代理人:田东生,天津市小拇指汽车维修服务有限公司法务部主任。
委托代理人:张颖颢,天津耀达律师事务所律师。
上诉人(原审被告):天津市华商汽车进口配件公司,住所地天津市。
法定代表人:田俊山,总经理。
委托代理人:张颖颢,天津耀达律师事务所律师。
委托代理人:贺京同,南开大学经济学院教授。
上诉人兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司(以下简称杭州小拇指公司)因与上诉人天津市小拇指汽车维修服务有限公司(以下简称天津小拇指公司)、天津市华商汽车进口配件公司(以下简称天津华商公司)擅自使用他人企业名称纠纷一案,不服天津市第二中级人民法院(2012)二中民三知初字第47号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2012121日公开开庭审理了本案。上诉人兰建军的委托代理人郑笑元、程玉凤,上诉人杭州小拇指公司的委托代理人王红燕、王玉香,上诉人天津小拇指公司的法定代表人田俊山及其委托代理人田东生、张颖颢,上诉人天津华商公司的法定代表人田俊山及其委托代理人张颖颢、贺京同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明,兰建军于2011414日取得第6573881号“小拇指”文字注册商标,核定服务项目(第37类):车辆保养和维修;车辆清洁;车辆加润滑油;车辆抛光;飞机保养与修理;车辆防锈处理;车辆加油站;喷涂服务(截止)。注册有效期限为2011414日至2021413日,现在有效期内。
杭州小拇指公司成立于20041022日,法定代表人为兰建军,经营范围为:“许可经营项目:无;一般经营项目:服务;汽车玻璃修补的技术开发,汽车油漆快速修复的技术开发;批发、零售;汽车配件;含下属分支机构经营范围;其他无需报经审批的一切合法项目(上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目。)凡以上涉及许可证制度的凭证经营。”其下属分支机构为杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司萧山分公司,该分公司成立于2005118日,经营范围为:“汽车涂漆、玻璃安装”,该分公司于200881日取得的《道路运输经营许可证》载明的经营范围为:“维修(二类机动车维修:小型车辆维修)”。2011114日杭州小拇指公司取得第6573882号“小拇指”文字注册商标,核定服务项目(第35类):连锁店的经营管理(工商管理辅助);特许经营的商业管理;商业管理咨询;广告(截止)。注册有效期限为2011114日至2021113日,现在有效期内。
2011414兰建军与杭州小拇指公司签订《商标使用许可合同》及《商标使用许可合同补充协议》,将第6573881号“小拇指”文字注册商标以独占使用许可的方式,许可给杭州小拇指公司使用,许可使用期限为20114142021413,现在有效期内。
杭州小拇指公司曾获中国连锁经营协会颁发的“2008中国特许经营连锁百强”证书、“2009年中国特许经营连锁120强”、“2010年中国特许经营连锁120强”、“2011年中国特许经营连锁120强”,2009年杭州小拇指公司“小拇指汽车维修服务”被浙江省质量技术监督局认定为浙江服务名牌,20093月中小企业合作发展促进中心浙江工作委员会、中小企业全国理事会浙江工作委员会聘任杭州小拇指公司为理事单位。
天津小拇指公司成立于20081016日,法定代表人田俊山,经营范围为:“小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项修理。(许可经营项目的经营期限以许可证为准)(国家有专营、专项规定的,按专营、专项规定办理)”。天津小拇指公司于2010728日取得的《天津市机动车维修经营许可证》载明类别为“二类(汽车维修)”,经营项目为:“小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项维修。”有效期自2010728日至2012727日。天津小拇指公司将标识进行了著作权登记,2011212日国家版权局颁发《著作权登记证书》,登记号为:2011-F-035484
2012213,天津市北方公证处经杭州小拇指公司申请,对杭州小拇指公司的委托代理人王玉香现场操作计算机登陆“中国商标网”(sbj.saic.gov.cn)查询的过程及结果进行了证据保全,天津市北方公证处作出(2012)津北方证经字第569号公证书。据该公证书显示,经过商标综合查询可以查询到:天津小拇指公司于20101028向国家工商行政管理总局商标局申请注册图案为“”的商标。
2011128,天津市北方公证处经杭州小拇指公司申请,由公证员、工作人员与杭州小拇指公司的委托代理人王玉香先后来到位于天津市南开区迎水道(山西宾馆旁)、天津市河西区珠江道79号、天津市津塘公路178号、天津市东丽区北程林村,以及天津市北辰区宜白大道的招牌为“小拇指”的五家店面,20111212天津市北方公证处又经杭州小拇指公司申请,由公证员、工作人员与杭州小拇指公司的委托代理人王玉香来到位于北京市房山区大南郊汽配城62-64号招牌为“小拇指”的店面。在公证员的现场监督下,杭州小拇指公司的委托代理人王玉香对上述六家招牌为“小拇指”的店面进行了摄像、拍照,并从上述六家店铺内分别取得“天津市小拇指汽车维修服务有限公司客户联系卡”。天津市北方公证处对杭州小拇指公司上述保全证据的行为分别做出了(2012)津北方证经字第101111011210113101141011510116号公证书。该六份公证书所附内容显示,上述位于天津五家店铺的牌匾上均使用“”标识,均使用名为“天津市小拇指汽车维修服务有限公司客户联系卡”,且该客户联系卡标注“”标识,左侧位置以突出字体使用“小拇指”文字,背面以特殊字体标注“有了小拇指永远开新车”字样;其中位于天津市南开区迎水道(山西宾馆旁)的店铺单独使用了“小拇指”字样作为自身招牌;上述位于北京的招牌为“小拇指”的店铺牌匾上亦使用“”标识。天津小拇指公司认可该六家店铺系其分支机构。
20111213,天津市北方公证处经杭州小拇指公司申请,由公证员、工作人员与杭州小拇指公司的委托代理人王玉香先后来到位于天津市河东区天山南路米兰超市旁及霸州市兴华北路北杨庄桥北行800米路东1655号招牌为“小拇指”的两家店面,在公证员的现场监督下,杭州小拇指公司的委托代理人王玉香对上述招牌为“小拇指”的店面进行了摄像、拍照,并从上述两家店铺内分别取得“天津市小拇指汽车维修服务有限公司客户联系卡”。天津市北方公证处对杭州小拇指公司上述保全证据的行为分别做出了(2012)津北方证经字第571696号公证书。该两份公证书所附内容显示,上述位于天津的店铺牌匾上使用了“”标识,使用“小拇指汽车维修”字样,并使用名为“天津市小拇指汽车维修服务有限公司客户联系卡”;位于霸州的店铺牌匾上使用了“”标识,并使用名为“霸州市小拇指汽车维修服务有限公司客户联系卡”。上述两店铺所使用的客户联系卡均标注“”标识。天津小拇指公司认可上述两家店铺系其分支机构。
2012213,天津市北方公证处经杭州小拇指公司申请,由该处公证员、工作人员监督杭州小拇指公司的委托代理人王玉香通过计算机登陆www.tjxiaomuzhi.net网站,并将浏览的过程及结果进行了公证,同时做出了(2012)津北方证经字第568号公证书。该公证书显示,登陆www.tjxiaomuzhi.net网站后,首页显示“”标识以及“汽车小划小碰怎么办 找天津小拇指有了天津小拇指永远开新车”字样,网站两侧背景多处单独使用了“小拇指”字样;网站左侧显示“诚招加盟商”,右侧显示“常年招聘喷漆技师钣金工喷漆学徒工、接待员”字样;且分别点击“关于我们”、“维修场景”、“招贤纳士”、“联系我们”链接后,分别显示“小拇指·关于我们”、“小拇指·维修场景”、“小拇指·招贤纳士”、“小拇指·联系我们”。天津小拇指公司认可该网站系其主办并备案。双方均认可天津小拇指公司的网站www.tjxiaomuzhi.net20101213之前进行的注册。
天津小拇指公司在其对外宣传材料中多次使用了“”标识,并以特殊字体突出注明“天津小拇指专业特长”、“有了天津小拇指永远开新车”、“汽车小划小碰怎么办 找天津小拇指”字样,并载明网址“www.tjxiaomuzhi.com”。其中所载明的天津总店地址为天津华商公司的注册地址。天津小拇公司指在其“优惠体验券”的显著位置突出使用“”标识,并载明“汽车小划小痕,找天津小拇指”。
天津华商公司成立于19921123日,法定代表人与天津小拇指公司系同一人,即田俊山,经营范围为汽车配件、玻璃、润滑脂、轮胎、汽车装具;车身清洁维护、电气系统维修、涂漆;代办快件、托运、信息咨询;普通货物(以上经营范围涉及行业许可证的凭许可证件在有效期内经营,国家有专项专营规定的按规定办理)。天津华商公司取得的《天津市机动车维修经营许可证》的经营项目为“小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项修理”,类别为二类(汽车维修),现在有效期内。2008630日,天津华商公司与杭州小拇指公司签订了《特许连锁经营合同》,杭州小拇指公司许可天津华商公司在天津经营“小拇指”品牌汽车维修连锁中心,合同期限为2008630日至2011629日。20101216日,天津华商公司与杭州小拇指公司因该《特许连锁经营合同》发生纠纷,经杭州市仲裁委员会仲裁裁决解除双方签订的《特许连锁经营合同》。
2011630,浙江省杭州市西湖公证处经杭州小拇指公司申请,由该处公证员及公证员助理监督杭州小拇指公司的委托代理人褚明星通过计算机登陆www.tjxiaomuzhi.comicp.valu.cn网站,并将浏览的过程及结果进行了公证,同时做出了(2011)浙杭西证民字第3694号公证书。据该公证书显示,登陆www.tjxiaomuzhi.com网站后,首页显示“”标识以及“汽车小划小碰怎么办 有了小拇指永远开新车”字样,网页中浮动广告显示“”标识以及“天津小拇指会员招募中欢迎加盟共创市场”字样;网页中“联系我们”显示的均为天津小拇指公司及其分支机构的地址、电话等信息;点击网页“最新动态”中“天津小拇指获得2009年最具成长力奖”后,显示信息为“200912月,天津小拇指被杭州总部评为2009年度最具成长力奖,天津小拇指将会再接再励,把天津小拇指发展的更好”字样;网页底部显示网站备案号为“津ICP09000859号”。登陆icp.valu.cn(即ICP备案查询网),输入“www.tjxiaomuzhi.com”,查询到该www.tjxiaomuzhi.com网站的主办单位系天津华商公司,网站备案号为“津ICP09000859-1”。天津华商公司认可该网站系其主办并备案。双方均认可天津华商公司的网站www.tjxiaomuzhi.com的注册时间为20081229
杭州小拇指公司为本案支出公证费14310元,律师费7500元,并支出相关车费、打印费及查询费。
原审法院认为,兰建军拥有的第6573881号“小拇指”文字注册商标合法有效,其对侵害商标权的违法行为有权予以制止。杭州小拇指公司拥有的第6573882号“小拇指”文字注册商标合法有效,且其通过兰建军的授权获得了第6573881号“小拇指”注册商标的独占许可使用权利,故其对侵害第6573881号及第6573882号商标权的违法行为有权予以制止。
一、关于兰建军、杭州小拇指公司诉称天津小拇指公司构成商标侵权的问题
1、天津小拇指公司注册的网站(www.tjxiaomuzhi.net)中的域名是否侵害兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号、第6573882号商标权
兰建军、杭州小拇指公司诉称天津小拇指公司的网站域名侵害了涉案商标专用权。根据本案事实,天津小拇指公司主办的网站www.tjxiaomuzhi.net的注册日期为20101213日之前,而兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号、第6573882号“小拇指”注册商标证的核准注册时间分别为2011414日和2011114日。原审法院认为,天津小拇指公司的网站在注册时,尚不存在涉案的第6573881号、第6573882号“小拇指”注册商标,其以“tjxiaomuzhi”作为自身网站的域名并不具有侵害兰建军、杭州小拇指公司在后商标专用权的恶意,不属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条第三项的情形,故不构成侵害兰建军、杭州小拇指公司“小拇指”注册商标权的行为。
2、天津小拇指公司所使用的“”标识是否侵害兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号、第6573882号商标权
根据本案查明的事实,天津小拇指公司在其注册的网站(www.tjxiaomuzhi.net)、在其分支机构的牌匾、“客户联系卡”、宣传资料中均存在使用“”标识的情形,按照国家工商行政管理总局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条之规定,可以认定天津小拇指公司对“”标识存在商标性的使用。
其中“”标识所含“小拇指”文字作为该标识的主要部分,与涉案的第6573881号、第6573882号文字商标完全一致,而且存在突出使用“小拇指”的情形,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十条第(二)项之规定,可以认定“”标识与涉案的“小拇指”文字注册商标构成近似。尽管天津小拇指公司辩称其所使用的“”标识“”美术作品的著作权,但原审法院认为,天津小拇指公司将自己的美术作品作为商标标识使用,必须符合《中华人民共和国商标法》的规定,不得侵害他人的注册商标,故天津小拇指公司的此项抗辩理由不能成立。关于天津小拇指公司所称其使用的商标来自于德国小拇指汽车维修服务有限公司授权的抗辩,因其未提供任何证据予以证明,故对此抗辩理由亦不予采信。
据此,因天津小拇指公司从事的是汽车维修行业,与兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号“小拇指”文字注册商标的核定服务项目相同,其未经权利人许可而使用“”作为自己的商标,构成了《中华人民共和国商标法第五十二条第(一)项规定的侵权行为。天津小拇指公司通过其网站进行了招商加盟的商业行为,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十二条之规定,可以认定天津小拇指公司在与兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573882号“小拇指”文字注册商标核定服务项目相类似的服务中使用了近似商标,且其未经权利人许可,已经构成了《中华人民共和国商标法第五十二条第(一)项规定的侵权行为。
3、天津小拇指公司单独使用“小拇指”文字的行为是否侵害兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号、第6573882号商标权
根据本案查明的事实,天津小拇指公司在其注册的网站(www.tjxiaomuzhi.net)中及“客户联系卡”上均存在单独使用“小拇指”文字的行为,并且在其相关分支机构的牌匾上亦存在单独使用“小拇指”文字的情形。按照国家工商行政管理总局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条之规定,可以认定天津小拇指公司对单独的“小拇指”文字存在商标性的使用。
结合前文的论述,原审法院认为,天津小拇指公司未经权利人许可,在与二原告享有权利的第6573881号注册商标相同的服务中、在与第6573882号注册商标相类似的服务中单独使用了“小拇指”文字,已经构成《中华人民共和国商标法第五十二条第(一)项规定的侵权行为。
二、关于兰建军、杭州小拇指公司诉称天津华商公司构成商标侵权及责任承担问题
1、天津华商公司主办的网站(www.tjxiaomuzhi.com)中的域名是否侵害兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号、第6573882号商标权
兰建军、杭州小拇指公司诉称天津华商公司的网站域名侵害了涉案商标专用权。根据本案事实,天津华商公司主办的网站www.tjxiaomuzhi.com的注册日期为20081229日,而兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号、第6573882号“小拇指”注册商标证的核准注册时间分别为2011414日和2011114日。原审法院认为,天津华商公司的网站在注册时,尚不存在涉案的第6573881号、第6573882号“小拇指”注册商标,其以“tjxiaomuzhi”作为自己网站的域名并不具有侵害兰建军、杭州小拇指公司在后商标专用权的恶意,不属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条第三项的情形,故不构成侵害兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号、第6573882号“小拇指”商标权的行为。
2、天津华商公司在其网站(www.tjxiaomuzhi.com)内使用带有“”标识的行为是否侵害兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号、第6573882号商标权
根据本案查明的事实,天津华商公司在其注册的网站(www.tjxiaomuzhi.com)中存在多次使用“”标识的情形,按照国家工商行政管理总局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条之规定,可以认定天津华商公司对“”标识存在商标性的使用。
其中“”标识所含“小拇指”文字作为该标识的主要部分,与涉案的第6573881号、第6573882号文字商标完全一致,而且存在突出使用“小拇指”的情形,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十条第(二)项之规定,可以认定“”标识与涉案的“小拇指”文字注册商标构成近似。尽管天津华商公司辩称其所使用的“”标识“”美术作品著作权,但原审法院认为,天津华商公司使用相关标识作为自己的商标使用,必须符合《中华人民共和国商标法》的规定,不得侵害他人在先的注册商标,故天津华商公司的抗辩理由不能成立。据此,因天津华商公司从事的是汽车维修行业,与兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号“小拇指”文字注册商标的核定服务项目相同,其未经权利人许可使用“”作为自己的商标构成了《中华人民共和国商标法第五十二条第(一)项规定的侵权行为。天津华商公司通过其网站进行了招商加盟的商业行为,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十二条之规定,可以认定天津华商公司在与兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573882号“小拇指”文字注册商标核定服务项目相类似的服务中使用了近似商标,且其未经权利人许可,已经构成了《中华人民共和国商标法第五十二条第(一)项规定的侵权行为。
三、天津华商公司与天津小拇指公司是否构成共同侵权行为
根据查明的事实,因天津华商公司的网站内所显示的宣传信息以及相关联系信息均直接指向天津小拇指公司,且其将自身的注册地作为天津小拇指公司天津总店的经营地点,天津小拇指公司宣传单中亦载明天津华商公司所有的网站www.tjxiaomuzhi.com。结合两公司的法定代表人为同一人的事实,可以认定天津华商公司与天津小拇指公司存在共同实施侵权行为的意思联络,已经构成了对兰建军、杭州小拇指公司涉案商标权的共同侵权行为,并造成对兰建军、杭州小拇指公司的损害,根据《中华人民共和国侵权责任法第八条的规定,天津小拇指公司与天津华商公司应当对兰建军、杭州小拇指公司承担连带责任。
四、关于杭州小拇指公司诉称天津小拇指公司、天津华商公司存在不正当竞争行为的问题
根据《中华人民共和国反不正当竞争法第一条的规定,该法的立法目的是保障市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争,以保护经营者及消费者的合法权益,又根据该法第二条第二款的规定可知,“不正当竞争”是指经营者违反法律损害其他经营者的合法权益,扰乱经济秩序的行为。因此,《中华人民共和国反不正当竞争法》所调整的是具有竞争关系的平等市场主体之间的法律关系,而非市场经营者之间或未取得相应经营资格的经营者之间因不存在竞争关系亦即无从适用该法律。原审法院认为,杭州小拇指公司依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定要求天津小拇指公司、天津华商公司承担不正当竞争的法律责任,必须首先证明自身是与天津小拇指公司、天津华商公司存在竞争关系的合法经营者。
本案天津小拇指公司与天津华商公司均从事汽车维修行业,而杭州小拇指公司的经营范围并不包含汽车维修类。尽管杭州小拇指公司认为自己的企业法人营业执照中载明“含下属分支机构的经营范围”,且其分支机构具有汽车维修的经营范围并取得了相应的许可证,故其作为总公司也就相应取得了汽车维修的经营范围。原审法院认为,杭州小拇指公司的营业执照中明确载明“许可经营项目:无”、“上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目”以及“凡以上涉及许可证制度的凭证经营”的内容。交通部发布的《机动车维修管理规定》第七条第一款规定:“机动车维修经营依据维修车型种类、服务能力和经营项目实行分类许可。”可知,经营汽车维修属于依法许可经营的项目。杭州小拇指公司的营业执照中明确记载了其没有任何许可经营的项目,所包含的分支机构的经营范围也仅仅限定在“一般经营项目”范围内,并且不能提交其从事汽车维修行业的相关许可证,故其无证据证明自己为合法的汽车维修行业的经营者。因此,杭州小拇指公司与天津小拇指公司、天津华商公司在汽车维修行业并不存在具体的竞争关系,故杭州小拇指公司此项诉讼请求无事实和法律依据,依法予以驳回。
综上所述,天津小拇指公司与天津华商公司共同侵害了兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号和第6573882号“小拇指”文字注册商标的商标权,天津小拇指公司与天津华商公司依法应当承担停止侵害、连带赔偿损失的民事责任。
关于本案的赔偿数额,鉴于兰建军、杭州小拇指公司因被侵权所受损失无法确定,天津小拇指公司与天津华商公司在侵权期间所获得的利益亦无法确定,故结合杭州小拇指公司因不具备汽车维修的经营范围和资质从而无法自行直接使用涉案第6573881号注册商标的事实,综合考虑天津小拇指公司与天津华商公司的侵权行为的性质、期间、后果以及二权利人为制止侵权支出的合理开支等因素,酌情确定本案的赔偿数额为50000元。
关于兰建军、杭州小拇指公司要求天津小拇指公司在其网站(www.tjxiaomuzhi.net)、要求天津华商公司在其网站(www.tjxiaomuzhi.com)中公开致歉消除影响的诉讼请求,以及要求天津小拇指公司与天津华商公司在全国发行的同行业报刊杂志上就其侵权行为赔礼道歉消除影响的诉讼请求,因兰建军、杭州小拇指公司并未就天津小拇指公司与天津华商公司的侵权行为对其造成相关影响提供证据,故对此诉讼请求不予支持。
综上,原审法院依照《中华人民共和国商标法第五十二条第(一)项、第五十三条第五十六条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十条第(二)项、第十二条第十六条第十七条第二十一条第一款,《中华人民共和国反不正当竞争法第一条第二条第二款,《中华人民共和国侵权责任法第八条,《中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款之规定,判决:“一、判决生效之日起天津市小拇指汽车维修服务有限公司立即停止侵害第6573881号和第6573882号“小拇指”文字注册商标的行为,即天津市小拇指汽车维修服务有限公司立即在其网站(www.tjxiaomuzhi.net)、宣传材料、优惠体验券及其(含分支机构)经营场所停止使用“”标识,并停止单独使用“小拇指”字样;二、判决生效之日起天津市华商汽车进口配件公司立即停止侵害第6573881号和第6573882号“小拇指”文字注册商标的行为,即天津市华商汽车进口配件公司立即停止在其网站(www.tjxiaomuzhi.com)使用“”标识;三、判决生效之日起十日内,天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司连带赔偿兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司经济损失及维权费用人民币50000元;四、驳回兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10344元,由兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司负担4744元,天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司负担5600元。”
兰建军、杭州小拇指公司不服原审判决,向本院提起上诉。请求:一、判令天津小拇指公司、天津华商公司各自注销其名下的网站,并在全国性同行业报刊杂志上公开道歉,消除影响;二、请求撤销一审判决第四项,依法改判支持其一审诉讼请求,即确认天津小拇指公司、天津华商公司构成不正当竞争行为,并判令天津小拇指公司停止使用“小拇指”字号;三、依法撤销一审判决第三项,改判天津小拇指公司、天津华商公司连带赔偿经济损失及维权费用共计人民币630000元;四、判令本案一、二审诉讼费用由天津小拇指公司、天津华商公司承担。事实及理由:一、关于赔偿数额。原审判决认定天津小拇指公司、天津华商公司商标侵权的事实成立后,确定的赔偿数额过低,考虑到兰建军、杭州小拇指公司在汽车维修市场特许加盟行业具有的较高知名度和市场占有率、从事特许经营过程中加盟商应支付的加盟费等,以及对方的主观恶意及给权利人造成的经济损失等因素,兰建军、杭州小拇指公司提出63万元的赔偿请求应予支持。二、天津小拇指公司擅自使用杭州小拇指公司使用在先的企业名称,并采用特许加盟的经营模式与杭州小拇指公司属于同行业竞争者,容易使相关公众对服务产生混淆,其行为构成不正当竞争。三、天津小拇指公司、天津华商公司各自网站域名侵犯了权利人的商标权,应予注销。
天津小拇指公司、天津华商公司答辩称:一、关于商标侵权。1、关于“小拇指”文字商标(6573881)(第37类),因杭州小拇指公司从事汽车修理业务属于非法经营行为,故其权利不应得到保护,其赔偿请求缺乏法律依据。2、关于“小拇指”文字商标(6573882)(第35类),因杭州小拇指公司不具备“两店一年”条件,亦属违法经营状态,故其权利不应得到保护,其赔偿请求缺乏法律依据。此外,天津小拇指公司从未开展特许经营业务,所属门店均为分支机构。3、关于“小拇指”图文商标(“”)的。早在对方的两个商标注册之前,天津小拇指公司即得到德国小拇指汽车维修服务有限公司授权而使用“小拇指”图文商标,并获得“小拇指”图形著作权,上述均为合法使用的依据,故不构成商标侵权。4、关于网站域名。早在对方“小拇指”文字商标注册之前,涉案网站既已存在,故域名不构成商标侵权。二、关于不正当竞争。1、关于竞争关系。杭州小拇指公司属于违法经营,涉案双方不构成商业竞争关系。2、关于杭州小拇指公司知名度。杭州小拇指公司未能提供证据证明其为知名企业,其字号具有知名度,虽连锁经营协会曾颁发过四块奖牌,但因其,且因违反禁止乱评比的规定而无效。3、关于企业名称权。天津小拇指公司是合法登记的工商企业,其名称依法应予保护,而杭州小拇指公司存在非法经营,且不能证明其为知名企业,故其主张企业名称权缺乏法律依据。4、关于虚假宣传。杭州小拇指公司指称天津小拇指公司和天津华商公司在网站进行虚假宣传,缺乏事实依据。三、关于法律责任。1、关于赔偿数额。因双方不构成商业竞争关系,故不存在侵权事实,因而不存在赔偿问题;退一步讲,即使涉案商标涉嫌侵权,也因杭州小拇指公司非法经营且未实际使用,不得主张赔偿损失。2、关于公开致歉。公开致歉依法不属于民事责任的承担方式,故兰建军及杭州小拇指公司的该请项求缺乏法律依据。3、关于新增费用。二审诉讼期间,兰建军及杭州小拇指公司新发生的费用与本案无关。综上,天津小拇指公司及天津华商公司的行为不构成商标侵权及不正当竞争行为,请求二审法院依法驳回兰建军及杭州小拇指公司一审的诉讼请求。
天津小拇指公司、天津华商公司亦不服原审判决,向本院提起上诉。请求:一、判令撤销原审判决第一、二、三项,依法改判驳回兰建军、杭州小拇指公司超过30000元部分的诉讼请求;二、一、二审诉讼费用由兰建军、杭州小拇指公司承担。主要理由是:一、原审法院对于兰建军、杭州小拇指公司超范围违法经营、骗取各类奖项的事实没有查清。二、原审法院对“商标侵权”定性有误,天津小拇指公司、天津华商公司并不存在商标侵权行为。兰建军、杭州小拇指公司在未依法取得行政许可、超出其法定经营范围的情况下违法经营,且涉案商标已超过三年未使用。而天津小拇指公司、天津华商公司在合法经营过程中使用的标识,且该标识与涉案商标“小拇指”完全不同,亦毫无相似之处。三、原审法院确定损失数额有误,判决有失公正。原审法院已查明不正当竞争情况并不存在,且兰建军、杭州小拇指公司属于非法经营,故其所谓损失亦不存在,赔偿也就无从谈起,其所谓“维权费用”用于反不正当竞争和商标维权两方面,应该相应扣除。
兰建军、杭州小拇指公司答辩称:一、天津小拇指公司、天津华商公司的行为构成商标侵权。原审法院关于天津小拇指公司、天津华商公司的行为构成商标侵权的认定正确。涉案两“小拇指”商标经过多年的规范、持续宣传,已成为汽车微修市场具有相当知名度的品牌。天津小拇指公司、天津华商公司使用的标识主要部分与涉案商标相同,整体部分构成商标近似,虽对方称其行为不构成商标侵权而是经德国公司授权并合法使用字号及著作权,但未提供证据证明,实际上是其在知晓杭州小拇指公司企业名称情况下,有意使用相同的字号,并在其店面招牌、企业宣传册、名片、网站的醒目位置上突出使用,对消费者识别商品或者服务起到了指引作用,属于商标性使用,构成商标侵权。天津小拇指公司、天津华商公司以“小拇指”的拼音注册为其网站域名、并在网页宣传中突出使用“小拇指”,同样构成商标侵权。二、关于天津小拇指公司、天津华商公司应否赔偿及赔偿数额问题。天津小拇指公司、天津华商公司的行为构成商标侵权及不正当竞争,理应赔偿损失,至于赔偿的数额,原审判决的5万元数额过低,应支持63万元的诉讼请求。综上,天津小拇指公司、天津华商公司的上诉请求缺乏事实与法律依据,请求法院驳回。
本院经审理查明,原审法院查明的事实无误。
本院审理期间,兰建军、杭州小拇指公司补充提供了一系列全国各地报刊、杂志及广播电视等媒体宣传报道“小拇指”的相关证据,以及杭州袁瑞会计师事务所出具的专项报告,用于证明杭州小拇指公司及“小拇指”品牌在汽车维修领域的知名度。天津小拇指公司、天津华商公司认为上述证据并非新的证据并对其真实性、关联性提出异议。天津小拇指公司提供了德国小拇指汽车维修服务有限公司出具的《商标使用授权书》及香港特别行政区政府《商标注册证明书》各一份,用于证明其使用标识具有合法,并提供了五份其与他人的《加盟合作协议书》,用于证明其实际并未从事特许经营业务。兰建军、杭州小拇指公司认为上述证据并非新的证据且不认可其真实性和关联性。
结合当事人一、二审期间提交的证据,本院进一步查明以下事实:
天津小拇指公司二审提供的浙江省交通运输厅浙交访【20122号《关于杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司有关问题的函》中记载:经调查核实,未发现杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司擅自从事机动车维修经营业务,亦不存在其萧山分公司不具备资格条件情况下获得维修经营许可证的问题。
杭州小拇指公司于200848日取得商务部商业特许经营备案。经咨询商务部行政主管部门,对于特许经营是否予以备案,应依据《商业特许经营管理条例》的相关规定进行审查。天津华商公司曾向商务部行政主管部门反映杭州小拇指公司违规从事特许经营活动应予撤销备案的问题。对此,浙江省商务厅《关于上报杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司特许经营有关情况的函》记载:1、杭州小拇指公司特许经营备案时已具备“两店一年”条件,符合《商业特许经营管理条例》第七条的规定,可以予以备案;2、杭州小拇指公司主要负责“小拇指”品牌管理,不直接从事机动车维修业务,并且拥有自己的商标、专利、经营模式等经营资源,可以开展特许经营业务。3、经向浙江省道路运输管理局有关负责人了解,杭州小拇指公司下属直营店拥有《道路运输经营许可证》,经营范围包含“三类机动车维修”或“二类机动车维修”,具备从事机动车维修的资质。杭州小拇指公司授权许可,及机动车维修经营不在特许经营许可范围内。
根据天津华商公司与杭州小拇指公司之间签订的《特许连锁经营合同》及双方在一、二审庭审中的陈述,天津华商公司是杭州小拇指公司进入天津汽车维修市场的第一个合作伙伴,合同期限是2008630日至2011629日。该合同第三条第4项约定:“乙方(天津华商公司)设立加盟店,应以甲方(杭州小拇指公司)书面批准的名称开展经营活动。商号的限制使用(以下选择使用):(√)未经甲方书面同意,乙方不得在任何场合和时间,以任何形式使用或对‘小拇指’或‘小拇指微修’等相关标志进行企业名称登记注册;未经甲方书面同意,不得将‘小拇指’或‘小拇指微修’名称加上任何前缀、后缀进行修改或补充;乙方不得注册含有‘小拇指’或‘小拇指微修’或与其相关或相近似字样的域名等,该限制包含对乙方的分支机构的限制”。
本院认为,根据当事人的诉辩主张,本案的主要争议焦点是:天津小拇指公司、天津华商公司的被诉侵权行为是否构成对杭州小拇指公司的不正当竞争,以及是否侵害了兰建军、杭州小拇指公司的注册商标专用权。
一、天津小拇指公司、天津华商公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争及责任承担问题。
本案中,杭州小拇指公司关于不正当竞争的诉讼主张为:天津小拇指公司注册使用“小拇指”字号构成擅自使用杭州小拇指公司企业名称的不正当竞争;天津小拇指公司、天津华商公司在各自网站的有关宣传构成虚假宣传的不正当竞争。
是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的首要条件。我国反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为,是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为,从直接损害对象看,受损害的是其他经营者的市场利益。《反不正当竞争法第二条第三款规定:“本法所称的经营者,是指从事商品经营或营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他组织和个人”。据此,反不正当竞争法所调整的竞争关系的主体应为市场经营者之间,而市场主体之间竞争关系的存在,并非仅以相同行业或服务类别为限。本案中,被诉存在不正当竞争的天津小拇指公司与天津华商公司均从事汽车维修行业,故首先应确定的问题是,杭州小拇指公司是否为汽车维修相关市场的经营者。
经查,杭州小拇指公司成立于20041022日,其营业执照载明的经营范围为:“许可经营项目:无;一般经营项目:服务;汽车玻璃修补的技术开发,汽车油漆快速修复的技术开发;批发、零售;汽车配件;含下属分支机构经营范围;其他无需报经审批的一切合法项目(上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目。)凡以上涉及许可证制度的凭证经营。”其一审中提供了下属分支机构之一,即成立于2005118的萧山分公司的营业执照,其上载明的经营范围为:“汽车涂漆、玻璃安装”,该分公司于200881日取得的《道路运输经营许可证》载明的经营范围为:“维修(二类机动车维修:小型车辆维修)”。结合二审查明杭州小拇指公司经营情况的相关事实,可以看出,杭州小拇指公司本身不具备从事机动车维修的资质,也并未实际从事汽车维修业务,但从其所从事的汽车玻璃修补、汽车油漆快速修复等技术开发活动,以及经授权许可使用的注册商标核定服务项目所包含的车辆保养和维修等可以认定,杭州小拇指公司通过将其拥有的企业标识、注册商标、专利、专有技术等经营资源许可其直营店或加盟店使用,使其成为“小拇指”品牌的运营商,以商业特许经营的方式从事与汽车维修相关的经营活动。因此,杭州小拇指公司是汽车维修市场的相关经营者,其与天津小拇指公司及天津华商公司之间存在竞争关系。另外,依据本案现有证据,并不能够直接认定杭州小拇指公司存在非法经营机动车维修或特许经营业务的行为。即使杭州小拇指公司因其经营范围中有关项目的记载构成违反行政法规和规章,也并不影响其主张合法的民事权益,杭州小拇指公司有权提起本案不正当竞争之诉。原审判决关于不正当竞争的认定有误,应予纠正。天津小拇指公司关于杭州小拇指公司属于违法经营及两者不具有竞争关系的主张,本院不予支持。
第一,天津小拇指公司注册使用“小拇指”字号是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争
反不正当竞争法第五条第(三)项规定,禁止经营者擅自使用他人企业名称,引人误认为是他人的商品,以损害竞争对手。企业名称,特别是其中的字号,是区别不同市场主体的商业标识,相关公众可以通过不同的字号来识别商品或服务的提供主体。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争纠纷民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定,受反不正当竞争法保护的企业名称应具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉,同时,应保护消费者对标识所指示商品或服务的。
本案中,天津小拇指公司主张其企业名称经合法登记注册,依法应受保护。对此,本院认为,企业名称作为依照相应法律程序获得的一种标识性权利,依法应受到相应的保护,但并不意味经过工商行政机关审核登记的企业名称的取得、使用必然合法。天津小拇指公司注册使用与杭州小拇指公司相同的“小拇指”字号是否构成不正当竞争,应综合考虑以下因素:
1、杭州小拇指公司的企业字号是否具有一定的市场知名度。
根据本案现有证据,杭州小拇指公司自200410月成立时起即以企业名称中的“小拇指”作为字号使用,并以商业特许经营的方式从事汽车维修行业,且专门针对汽车小擦小碰的微创伤修复,创立了“小拇指”汽车微修体系。杭州小拇指公司曾荣获中国连锁经营协会颁发的“2008中国特许经营连锁百强”证书、2009年被浙江省质量技术监督局认定为浙江服务名牌,截至2011年,杭州小拇指公司在全国已有加盟店400余个。虽然“小拇指”本身为既有词汇,但通过其直营店和加盟店在汽车维修领域的持续使用及宣传,“小拇指”汽车维修已在相关市场起到识别经营主体及与其他服务相区别的作用。200810月天津小拇指公司成立时,杭州小拇指公司的“小拇指”字号及相关服务在相关公众中已具有一定的市场知名度。至于杭州小拇指公司二审期间补充提交的用以证明“小拇指”汽车维修知名度的一系列证据,及杭州袁瑞会计师事务所出具的关于杭州小拇指公司2009年至2011年期间广告宣传费投入的专项报告,因证据形成时间主要在2009年之后,与其2009年之前的字号知名度缺乏关联性,故本院对其证明力不予认定。然而,企业字号知名度的高低及所承载商誉的累积是一个循序渐进的过程,杭州小拇指公司开创的“小拇指”品牌在汽车微修领域的发展壮大,与其多年以来的市场经营及宣传推广密不可分,而其创建前期所付出的市场劳动亦不能否认。
2、天津小拇指公司登记使用“小拇指”字号是否具有主观上的恶意。
市场竞争中的经营者,应当遵循诚实信用原则、遵守公认的商业道德,尊重他人的市场劳动成果,登记企业名称时,理应负有对同行业在先字号予以避让的义务。本案中,天津华商公司作为被特许人,曾于2008630日与作为“小拇指”品牌特许人的杭州小拇指公司签订《特许连锁经营合同》,法定代表人田俊山代表该公司在合同上签字,其应知晓合同的相关内容。天津小拇指公司虽主张其与天津华商公司之间没有关联,是两个相互独立的法人,但两公司的法定代表人均为田俊山,且天津华商公司的网站内所显示的宣传信息及相关联系信息均直接指向天津小拇指公司,并且天津华商公司将其登记的经营地点作为天津小拇指公司天津总店的经营地点。故应认定,作为汽车维修相关市场的经营者,天津小拇指公司成立时,已对杭州小拇指公司及其经营资源、发展趋势等有所知晓,但天津小拇指公司仍将“小拇指”作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号,且不能提供使用“小拇指”作为字号的合理依据,其主观上明显具有“搭便车”及攀附他人商誉的意图。至于天津小拇指公司所提市场上以“小拇指”为字号的企业众多的问题,即便属实,也不能作为其不构成侵权的理由。
3、天津小拇指公司使用“小拇指”字号是否足以造成市场混淆。
根据原审查明的事实,天津小拇指公司在其开办的网站及其它宣传材料中,均以特殊字体突出注明“汽车小划小碰怎么办 找天津小拇指”、“天津小拇指专业特长”等字样,其“优惠体验券”中亦载明“汽车小划小痕,找天津小拇指”,其服务对象与杭州小拇指公司运营的“小拇指”汽车微修体系的消费群体多有重合。天津小拇指公司及其下属分支机构主要集中在天津地区,而自2010年起,杭州小拇指公司在天津地区的加盟店也陆续成立,两者的服务区域也已出现重合。故天津小拇指公司以“小拇指”为字号登记使用,必然会使相关公众误认两者存在某种渊源或联系,加之天津小拇指公司存在单独或突出使用“小拇指”汽车维修、“天津小拇指”等字样进行宣传的行为,足以使相关公众对市场主体和服务,容易造成竞争秩序的混乱。
综合以上分析,天津小拇指公司登记使用该企业名称本身违反了诚实信用原则,具有不正当性,且无论是否突出使用均难以避免产生市场混淆,构成不正当竞争,故应对此承担停止使用“小拇指”字号及赔偿相应经济损失的民事责任。杭州小拇指公司的该项上诉请求,本院予以支持。
关于不正当竞争的赔偿数额,本院综合考虑杭州小拇指公司企业名称的知名度、天津小拇指公司的侵权情节及损害后果等因素,酌情确定天津小拇指公司的赔偿数额为30000元。
第二,关于天津小拇指公司、天津华商公司是否存在虚假宣传的不正当竞争
杭州小拇指公司虽主张天津小拇指公司宣称其为德国公司在中国的总部及采用德国技术等构成虚假宣传,主张天津华商公司在其网站宣称“天津小拇指被杭州总部评为2009年度最具成长力奖”构成虚假宣传,但并未就此提供充分证据加以证明。故杭州小拇指公司的该项上诉请求,事实依据不足,本院不予支持。
二、关于天津小拇指公司、天津华商公司是否侵害了兰建军、杭州小拇指公司的注册商标专用权及其责任承担问题。
兰建军作为第6573881号“小拇指”商标的权利人、杭州小拇指公司作为6573882号“小拇指”商标的权利人及第6573881号“小拇指”商标的独占许可使用人,其依法享有的注册商标专用权及使用权应受到相应的保护。
天津小拇指公司、天津华商公司在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中,多处使用了“”标识,且存在单独或突出使用“小拇指”的情形,相关公众施以一般注意力,足以对服务的,或误认天津小拇指公司与杭州小拇指公司之间存在特定联系。标识主体及最易识别部分的“小拇指”字样与涉案注册商标相同,同时考虑天津小拇指公司在经营场所、网站及宣传材料中对“小拇指”的商标性使用行为,原审判决认定该标识与涉案的“小拇指”文字注册商标构成近似并无不当。天津小拇指公司抗辩主张该标识为其享有著作权的美术作品,但是如果将美术作品作为商标标识使用,仍不得妨害他人商标权的行使,故天津小拇指公司的此项抗辩理由不能成立。关于天津小拇指公司所称其使用的商标来自于德国小拇指汽车维修服务有限公司授权的抗辩,其在二审中仅提交了《商标使用授权书》、香港特别行政区政府《商标注册证明书》各一份,不具有真实性、合法性,本院不予采信,故天津小拇指公司的此项抗辩理由亦不能成立。据此,因天津小拇指公司、天津华商公司在与兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号“小拇指”文字注册商标核定的相同服务项目上,未经许可而使用“”及单独使用“小拇指”字样,足以导致相关公众的混淆和误认,属于《中华人民共和国商标法第五十二条第(一)项规定的侵权行为。此外,天津小拇指公司、天津华商公司通过其网站进行招商加盟的商业行为,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十二条之规定,可以认定在与兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573882号“小拇指”文字注册商标核定服务项目相类似的服务中使用了近似商标,且未经权利人许可,亦构成《中华人民共和国商标法第五十二条第(一)项规定的侵权行为。天津小拇指公司、天津华商公司虽主张其并未实施招商加盟行为,但未能提供充分证据予以证实,其二审提供的多份与其他公司之间的加盟合作协议,不具有真实性和关联性,本院不予采信。
综上,原审判决认定天津小拇指公司、天津华商公司共同侵害了兰建军、杭州小拇指公司涉案商标专用权并承担相应的民事责任,并无不当。天津小拇指公司、天津华商公司关于其行为不构成商标侵权的主张,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
关于兰建军、杭州小拇指公司主张天津小拇指公司、天津华商公司各自的网站域名侵害了涉案商标专用权的问题。因天津小拇指公司、天津华商公司所主办网站的注册时间均在兰建军、杭州小拇指公司取得涉案注册商标之前,故原审判决依据相关司法解释的规定,认定天津小拇指公司、天津华商公司以“tjxiaomuzhi”作为网站域名的行为不构成商标侵权,并无不当。兰建军、杭州小拇指公司的该项主张,本院不予支持。
关于商标侵权的赔偿数额问题。鉴于天津小拇指公司、天津华商公司已构成对兰建军、杭州小拇指公司的商标侵权,而依据现有证据,兰建军、杭州小拇指公司因侵权所受损失及天津小拇指公司、天津华商公司的侵权获利均难以计算,对于原审法院酌情确定的赔偿数额,本院予以维持。
综上,原审判决认定的基本事实清楚,但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条(二)项,《中华人民共和国反不正当竞争法第五条第(三)项、最高人民法院《关于审理不正当竞争纠纷民事案件应用法律若干问题的解释》第六条,《中华人民共和国商标法第五十二条第(一)项、第五十三条第五十六条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十条第(二)项、第十二条第十六条第十七条第二十一条第一款,《中华人民共和国侵权责任法第八条的规定,判决如下:
一、维持天津市第二中级人民法院(2012)二中民三知初字第47号民事判决第一、二、三项及逾期履行责任部分。
二、撤销天津市第二中级人民法院(2012)二中民三知初字第47号民事判决第四项。
三、自本判决生效之日起,天津市小拇指汽车维修服务有限公司立即停止在其企业名称中使用“小拇指”字号。
四、自本判决生效之日起十日内,天津市小拇指汽车维修服务有限公司赔偿杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司经济损失人民币30000元。
五、驳回兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司的其他上诉请求。
六、驳回天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司的上诉请求。
一审案件受理费10344元,由兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司负担3744元,天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司负担6600元。二审案件案件受理费21418元,由兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司负担7000元,天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司负担14418元。
本判决为终审判决。